Conseils et critères pour choisir la forme juridique d’une startup lors de sa création

Introduction : contexte et problématique

Une startup souhaitant se constituer en société doit choisir une forme juridique adaptée à ses besoins, ambitions et contraintes.

La décision doit reposer sur une analyse détaillée des objectifs du projet, du mode de gouvernance envisagé, de la répartition des pouvoirs, de la responsabilité des associés, des modalités d’entrée et de sortie du capital, des perspectives de levée de fonds, du régime fiscal, ainsi que des aspects sociaux et patrimoniaux.

Il est donc essentiel de comparer les principales formes sociales disponibles (SAS, SARL, SA, société civile, etc.) afin d’identifier celle qui conviendra le mieux à la réalité et à l’évolution attendue de la startup.

1. Principaux critères juridiques à analyser

a) Liberté statutaire et souplesse d’organisation

• Société par actions simplifiée (SAS) :
  • Les statuts fixent librement les conditions dans lesquelles la société est dirigée, offrant une grande liberté contractuelle pour organiser la gouvernance, la répartition du pouvoir de décision et les modalités d’entrée et de sortie du capital.
  • Idéale pour organiser un pacte d’actionnaires, prévoir des droits de préemption, d’agrément ou d’exclusion.
• SARL :
  • Régime plus encadré, moins de souplesse dans la répartition des pouvoirs et des droits des associés 

• SA :
  • Structure plus lourde, régime juridique impératif, peu de marge pour adapter les statuts 

b) Responsabilité des associés

• SAS, SARL et SA : Responsabilité limitée au montant des apports (« Les associés des sociétés de capitaux ne sont responsables financièrement qu’à hauteur de leurs apports […] ils ne peuvent donc pas être appelés à payer les dettes de la société. La SARL et la SAS sont des sociétés hybrides, qui empruntent leur régime à ces deux types de sociétés : la personnalité des associés n’y est pas indifférente mais leur responsabilité est limitée au montant de leurs apports. ») [6], (« Leur responsabilité est limitée au montant de leurs apports C. com., art. L. 227-1 ; mod. par L. n o 2019-744, 19 juill. 2019, art. 27. ») 
• Société civile, SNC : Responsabilité indéfinie et solidaire des associés, à éviter pour limiter le risque patrimonial 
• (« Les associés doivent expressément désigner un ou plusieurs gérants […] Les associés sont indéfiniment et conjointement responsables du passif social. Cette responsabilité est proportionnelle au nombre de parts détenues […] L’associé est tenu des dettes sociales exigibles avant son retrait. »), (« Un inconvénient important de cette forme sociale tient à la responsabilité indéfinie qui pèse sur les associés. ») 

c) Nombre d’associés et évolution possible

• SAS : Un ou plusieurs associés, aucun maximum, possibilité d’évoluer facilement vers une structure plus ouverte 
• SARL : Maximum de 100 associés 
• SA : Minimum de 2 associés (non cotée) ou 7 (cotée), pas de maximum 

d) Cession des titres, entrée et sortie de nouveaux associés

• SAS : Grande liberté pour organiser l’agrément, la préemption, l’inaliénabilité ou l’exclusion dans les statuts ou pactes d’actionnaires 
• SARL : Cession de parts à des tiers soumise à agrément de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts
• SA : Actions librement cessibles sauf clauses statutaires restrictives, qui doivent respecter des conditions strictes de validité
  

e) Modalités de gouvernance et de prise de décision

• SAS : Organisation très libre, seule obligation : un président ; possibilité de dissocier le pouvoir et le capital, de prévoir des comités, des règles de vote adaptées, etc. 
• SARL : Gérance obligatoire, règles de majorité impératives, pouvoir de contrôle limité des associés minoritaires 
• SA : Conseil d’administration ou directoire/conseil de surveillance, structure plus lourde adaptée aux grandes entreprises et aux levées de fonds importantes 

f) Accès à l’investissement, levée de fonds et appel public à l’épargne

• SAS : Pas d’appel public à l’épargne, mais possibilité d’offres auprès d’investisseurs qualifiés ou d’un cercle restreint 
• SA : Seule structure permettant un véritable appel public à l’épargne et l’introduction en bourse
• SARL : Impossible de faire appel public à l’épargne
  

g) Régime fiscal, social et transmission

• SAS, SARL, SA : Imposition à l’impôt sur les sociétés par défaut, avec possibilité d’option temporaire pour le régime des sociétés de personnes dans certains cas 
• SARL de famille : option possible pour IR sur une durée plus longue.
• Société civile : Imposée par défaut à l’IR, mais risque de requalification si activité commerciale
  

h) Coût, formalités et simplicité de gestion

• SARL : Gestion plus simple, obligations comptables et de publicité allégées 
• SAS : Souplesse de fonctionnement mais rédaction des statuts doit être particulièrement soignée pour éviter les litiges 
• SA : Gestion et obligations plus lourdes et coûteuses, adaptée aux grands projets
  
•  

2. Tableau récapitulatif des principales formes juridiques

Critère	SAS	SARL	SA	Société civile
Nombre d’associés	1 à ∞	1 à 100	2 à ∞ (non cotée), 7 min (cotée)	2 à ∞
Responsabilité	Limitée aux apports	Limitée aux apports	Limitée aux apports	Indéfinie
Liberté statutaire	Très élevée	Moyenne à faible	Faible	Élevée
Cession de titres	Très libre (statuts)	Agrément obligatoire (tiers)	Libre, sauf clause statutaire	Agrément
Appel public à l’épargne	Non (sauf invest. qualifiés)	Non	Oui	Non
Gouvernance	Très souple (statuts)	Gérance, assemblées	CA/Directoire/CS	Gérance
Régime fiscal	IS (option IR possible)	IS (option IR possible)	IS (option IR possible)	IR (option IS)
Adaptée pour startup ?	Oui (souplesse/levée de fonds)	Oui (petites structures familiales)	Oui (très grandes levées de fonds)	Rarement

•  

• 3. Points d’attention spécifiques pour une startup

• Anticiper la croissance et la levée de fonds : privilégier les formes ouvertes à l’entrée d’investisseurs et permettant d’adapter la gouvernance (SAS).
• Limiter le risque patrimonial : préférer la responsabilité limitée aux apports (SAS/SARL/SA).
• Rédiger avec soin les statuts et pactes : la flexibilité de la SAS suppose une grande rigueur dans la rédaction des règles de fonctionnement, de cession, d’agrément, d’exclusion, etc.
• Tenir compte des perspectives d’appel public à l’épargne : si une introduction en bourse est envisagée à terme, la transformation en SA sera nécessaire.
• Vérifier les besoins de contrôle, de stabilité, de pouvoir de décision : le choix du mode de gouvernance (unanimité, majorité, pouvoir du président, comités, etc.) doit correspondre à la culture de la startup et à la confiance entre associés.
• Ne pas négliger les aspects fiscaux et sociaux : évaluer l’impact du choix de la forme sur la fiscalité des résultats, la rémunération des dirigeants, la protection sociale, etc.
•  

• En résumé : application au cas d’une startup

  Pour une startup, la forme juridique la plus fréquemment retenue est la SAS, en raison de sa très grande souplesse statutaire, de la limitation de la responsabilité des associés à leurs apports, de la facilité d’ouverture du capital à de nouveaux investisseurs, ainsi que de la possibilité d’adapter la gouvernance à la réalité du projet et de ses évolutions.

  La SARL peut être pertinente pour de petits projets familiaux ou entre associés stables, mais son manque de souplesse limite son attrait pour les startups ayant vocation à croître rapidement ou à lever des fonds.

  La SA reste adaptée aux très grands projets nécessitant un appel public à l’épargne, mais sa lourdeur est un frein à la plupart des jeunes entreprises innovantes. Enfin, la société civile est à réserver aux activités non commerciales ou à des objectifs patrimoniaux spécifiques.

  Il est recommandé de se faire accompagner par un professionnel du droit pour rédiger les statuts et anticiper les besoins futurs de la startup.

• Les questions souvent posées sur la choix de la forme juridique à la création d’un startup